La maternità surrogata (GPA) è l'atto mediante il quale una donna ("madre surrogata") porta in grembo un bambino per conto di una "coppia di futuri genitori" ai quali il bambino sarà consegnato dopo la nascita. Si tratta di una forma di riproduzione medica che coinvolge l'impianto di un embrione ottenuto tramite fecondazione in vitro (FIV) o inseminazione nell'utero della madre surrogata. A seconda dei metodi utilizzati, i membri della coppia sono i genitori genetici del bambino, i genitori intenzionali hanno solo un legame genetico parziale con il bambino o nessun legame genetico.

Non è stato adottato alcun testo vincolante sulla maternità surrogata a livello internazionale. La maggior parte dei paesi europei, inclusa la Francia, proibisce la maternità surrogata. Il divieto civile deriva dalle prime sentenze della Corte di Cassazione nel 1989 e nel 1991. L'effetto di questa giurisprudenza è che un contratto "in base al quale una donna accetta, anche gratuitamente, di rimanere incinta, partorire e poi rinunciare a un bambino è contrario ai principi dell'inalienabilità del corpo umano e dello stato della persona".

La prima importante sentenza sulla maternità surrogata in Francia è stata emessa dalla "Cour de Cassation" il 13/12/1989 (n. 88-15-655). In questa sentenza, la Corte ha deciso di vietare completamente le madri surrogata in Francia e ha dichiarato nulle e non valide tutti i contratti pertinenti.

Come base legale, questa sentenza ha fatto riferimento all'articolo 1128 del Codice Civile francese, che stabilisce che solo le cose commerciali possono essere oggetto di un contratto. Il corpo umano, non essendo considerato proprietà commerciale, è quindi escluso.

Il 31.05.1991 (n. 90-20105), la Corte di Cassazione di massima istanza ha stabilito che il corpo umano non è un oggetto commerciale.

Nel 1994, il Parlamento francese ha adottato la Legge sulla Bioetica (Legge n. 94-653). Questa legge ha aggiunto l'articolo 16-7 al Codice Civile, che proibisce il contratto di maternità surrogata. Considera questo divieto come una disposizione di ordine pubblico che stabilisce che è impossibile andare oltre il contratto.

Dal punto di vista del diritto penale, se qualcuno partecipa al processo di maternità surrogata in Francia, può essere accusato di diversi reati:

• il reato di inseminazione artificiale (il fatto di eseguire l'inseminazione al di fuori di una procedura medica legale regolamentata), proibito dall'articolo 511-12 del Codice Penale francese;
• il reato di incitamento all'abbandono di un bambino, proibito dall'articolo 227-12 del Codice Penale francese;
• il reato di sostituzione di bambino (quando una donna annota sul suo certificato di nascita di essere la madre di un bambino, madre di un bambino di cui non era incinta) sarà punibile secondo l'articolo 227-13 del Codice Penale francese.

In Francia, il diritto penale può essere applicato solo agli atti commessi sul territorio francese. Di conseguenza, un reato contro il diritto penale francese commesso in un altro paese che non proibisce la maternità surrogata non può essere condannato in Francia.

Tuttavia, esiste un problema con il riconoscimento dei certificati di nascita stranieri in Francia. Per riassumere la situazione, un bambino nato tramite maternità surrogata all'estero ha un certificato di nascita dove possono essere elencati i genitori intenzionali (madre e padre, due papà, due mamme). In caso di sospetta GPA, la Francia ha a lungo rifiutato queste trascrizioni. La Corte di Cassazione ha costretto la Francia a farlo per un periodo. Ma come risultato, il governo, nella sua riforma della legge sulla bioetica, ha imposto di passare attraverso la procedura di adozione o l'exequatur della decisione di adozione per stabilire l'origine del bambino.

Così, nel 2008 e di nuovo nel 2011, la Corte si è opposta alla registrazione nei registri civili francesi dei certificati di nascita e si è rifiutata di riconoscere nel diritto francese la parentela stabilita tra i bambini nati da una madre surrogata in California e i loro genitori intenzionali, considerando che questa non trascrizione "non priva i bambini della parentela materna e paterna che la legge della California riconosce, né li impedisce di vivere con i loro genitori in Francia, né viola il diritto al rispetto della vita privata e familiare di questi bambini ai sensi dell'Art.

D'altra parte, il 04/05/2011 (n° 348778), il Consiglio di Stato ha preso una posizione opposta e ha considerato che il fatto che i bambini siano stati concepiti tramite un contratto di maternità surrogata, che è nullo in quanto contrario all'ordine pubblico in Francia, "non incide sugli obblighi imposti all'amministrazione", conformemente alle disposizioni dell'articolo 3-1 della Convenzione sui Diritti del Fanciullo. Secondo questa Convenzione, "in tutte le decisioni riguardanti i bambini, prese sia da istituzioni di assistenza sociale pubbliche o private, tribunali, amministrazioni o organi legislativi, l'interesse superiore del bambino deve essere la considerazione principale". Il Consiglio di Stato ha stabilito che i consolati devono rilasciare un "lasciapassare" a un bambino nato all'estero da una madre surrogata per permettere al bambino di risiedere in Francia con i genitori intenzionali.

I genitori di bambini nati da una madre surrogata si sono quindi trovati in una situazione difficile, mettendo i loro figli in una situazione legale incerta e privandoli di alcune prerogative, soprattutto durante certi eventi come il divorzio dei genitori o la morte del bambino. La circolare del 25 gennaio 2013 raccomandava ai principali cancellieri dei tribunali di distretto, ai pubblici ministeri e ai procuratori della Repubblica di facilitare il rilascio di certificati di nazionalità francese ai bambini nati all'estero in applicazione dell'articolo 47 del Codice Civile, secondo il quale "ogni certificato di stato civile di francesi e stranieri redatto in un paese straniero e redatto nelle forme utilizzate in quel paese è autentico".

L'Associazione contro la maternità surrogata ha fatto appello alla circolare al Consiglio di Stato. Ancora una volta, il tribunale ha deciso sulla base dell'interesse superiore del bambino. E in particolare il diritto alla vita privata (Articolo 8 della CEDU). Possiamo vedere il collegamento di questa sentenza con le decisioni del 2014 della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.

Alcuni mesi dopo, il 03.07.2015, la Corte di Cassazione ha emesso la sentenza n. 14-21223, stabilendo che la maternità surrogata all'estero non è una frode contro la legge, richiedendo la trascrizione dell'atto di nascita all'estero se conforme alle disposizioni del Codice Civile francese (Articolo 47). Tuttavia, tutti questi cambiamenti, che sono a favore degli interessi del bambino, non sono stati pienamente presi in considerazione da alcuni tribunali francesi. Perché il riferimento al padre presunto invece della madre biologica è considerato (e rimane) un ostacolo alla trascrizione completa.

Il 21.07.2016, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha nuovamente condannato la Francia nel caso di Fulone Bouvet contro Francia. Ancora una volta la sentenza si basava sul diritto del bambino alla privacy. La Corte ha stabilito che la Francia non aveva affrontato adeguatamente l'obbligo di trascrivere il certificato di nascita. Nel 2015, ad esempio, la Corte d'Appello di Rennes non ha accettato di riscrivere il certificato di nascita se elencava il padre presunto. La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha condannato nuovamente la Francia il 19.01.2017 sulla stessa base nella sentenza nel caso di Labory contro Francia.

Il 18.11.2016, il legislatore francese ha introdotto gli articoli 452-1 a 452-6 nel Codice dell'Amministrazione Giudiziaria. Questi articoli permettono di chiedere al consolato di riscrivere, tra le altre cose, il certificato di nascita, che era stato oggetto di un rifiuto da parte della Francia prima della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.

Il 05.07.2017, la Cour de cassation (n. 16-16455) ha deciso a favore dell'adozione semplice (in opposizione all'adozione piena) dei bambini nati mediante maternità surrogata, se la madre surrogata e il padre acconsentono. Inoltre, il tribunale ha deciso su una copia parziale del certificato di nascita (Decisione n. 16-16901). Il tribunale ha permesso solo il riconoscimento del padre biologico.

Il 10.04.2019, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha emesso un parere consultivo sullo stato della maternità surrogata in Europa. La Corte riconosce la mancanza di consenso. Ma ritiene che, sulla base del rispetto per la privacy, gli stati dovrebbero permettere il riconoscimento della discendenza dalla madre intenzionale. La Corte riconosce che la Francia ha il diritto di non riconoscere il certificato di nascita di un bambino nato dalla maternità surrogata all'estero, chiedendole di riconoscere la relazione filiale con un metodo di terze parti.

Il 31.07.2019, il Consiglio di Stato (Decisione n. 411984) ha inviato un promemoria al Ministro dell'Interno, sottolineando che un certificato di nascita straniero di un bambino, anche se non riconosciuto, indica la relazione con i suddetti genitori. Tuttavia, la Corte di Cassazione il 10.04.2019 ha riconosciuto la trascrizione completa di tale certificato.

In una sentenza del 7 aprile 2022, la CEDU ha stabilito che il rifiuto dei tribunali interni francesi di stabilire legalmente la paternità del richiedente rispetto al suo figlio biologico nato tramite maternità surrogata in Francia, dopo che la madre surrogata aveva affidato il bambino alla coppia, è compatibile con il diritto del richiedente al rispetto della sua vita privata. La Corte ha affermato che "stabilire la paternità biologica del richiedente avrebbe rispettato l'interesse superiore del bambino", ma i tribunali interni non hanno adempiuto al loro dovere di diligenza eccezionale per quanto riguarda la durata della procedura. Alla fine della procedura, il 2 agosto 2021, il Parlamento francese ha finalmente adottato la Legge sulla Bioetica, con la sua disposizione principale sul diritto alla fecondazione in vitro (FIV) per tutte le donne, comprese le donne single.

Il 2 agosto 2021, il Parlamento francese ha definitivamente adottato la Legge sulla Bioetica, con la sua disposizione principale sul diritto alla fecondazione in vitro (FIV) per tutte le donne, comprese le donne single e le donne in matrimoni omosessuali. In precedenza, solo le coppie eterosessuali avevano questo diritto in caso di problemi medici legati all'infertilità. Con la nuova legge, tutte le donne fino all'età di 43 anni sono idonee per la FIV. La procedura sarà inoltre coperta dal sistema obbligatorio di assicurazione sanitaria (Sécurité sociale).

Questa legge regola anche questioni complesse relative alla ricerca sulle cellule staminali, alla donazione di organi, alla conservazione dei gameti e annulla l'anonimato precedente di spermatozoi e gameti. Ora i neonati potranno scoprire chi sono i loro genitori biologici.

La legge ha affrontato le regole per stabilire la filiazione dei bambini per la registrazione civile e l'adozione di bambini nati all'estero tramite maternità surrogata per conto di cittadini francesi. Le coppie dovranno adottare i bambini entro tre anni dalla nascita. Il riconoscimento della paternità all'estero è valutato secondo la legge francese. La trascrizione di un documento di stato civile straniero per un bambino nato tramite maternità surrogata è quindi limitata solo al padre biologico (il padre presunto deve sottoporsi a una procedura di adozione). La legge è quindi più restrittiva della pratica della Corte di Cassazione.

Tuttavia, la maternità surrogata è ancora proibita in Francia. Inoltre, Thibaut Bazin, membro dell'Assemblea Nazionale, ha introdotto un disegno di legge per sancire il divieto delle madri surrogata nella Costituzione francese. Il testo include un unico articolo che conclude la Sezione VIII della Costituzione: "Nessuno può ricorrere alla maternità surrogata".

Pertanto, a causa della mancanza di uniformità sulle questioni di maternità surrogata tra il potere giudiziario, legislativo ed esecutivo francese, la posizione negativa della Francia sulla legalizzazione della maternità surrogata non cambierà nel breve termine.