In Germania, la gestazione surrogata è regolata dalla Legge sulla Protezione degli Embrioni (EschG), approvata nel 1991. Questa legge limita l'uso delle tecnologie riproduttive per scopi che potrebbero portare alla gestazione surrogata, rendendo illegale l'impianto di un embrione in una donna che non ha intenzione di tenere il bambino con sé dopo la nascita (madre surrogata).

Secondo la sezione 1, paragrafo 1, n. 7 della legge, è un reato penale eseguire operazioni di gestazione surrogata, con pene che vanno da tre a cinque anni di reclusione per il medico che le esegue. Questa severità è dovuta principalmente al fatto che la legge tedesca considera la gestazione surrogata una violazione dei principi etici e morali.

Per i futuri genitori e la futura madre surrogata, la disposizione personale nella sezione 1, paragrafo 3, paragrafi 1 e 2 dell'EschG. La madre surrogata e i genitori intenzionati non commettono un reato secondo la Legge sulla Protezione degli Embrioni (sezione 1 paragrafo 3 n. 2 EschG e sezione 14 b paragrafo 3 AdVermiG).

Pertanto, il divieto è principalmente rivolto ai medici e agli scienziati a causa della necessità di soddisfare determinate qualifiche professionali. I medici possono anche essere penalizzati a volte per complicità (sezione 25, paragrafo 2, sezione 27, paragrafo 1 del Codice Penale) così come per istigazione (sezione 26 del Codice Penale).

Dal punto di vista della madre surrogata, la legge proibisce qualsiasi tipo di attività commerciale in questo campo. Qualsiasi contratto tra i genitori genetici e la madre surrogata è contrario alla morale della società e non è legalmente applicabile in Germania secondo la Sezione 138 del Codice Civile Tedesco (BGB).

La Sezione 13 della Legge sull'Adozione (AdVermiG) vieta l'uso di madri surrogata. Ai sensi della Sezione 14b, paragrafi 1 e 2 dell'AdVermiG, chiunque impianti un embrione di una surrogata o riceva (o accetti) una promessa di guadagno finanziario dall'uso di una surrogata è perseguibile penalmente.

Inoltre, le disposizioni del §13a-13d della "Legge di Proibizione degli Intermediari di Gestazione Surrogata" definiscono la gestazione surrogata e descrivono la relazione tra la madre surrogata e i futuri genitori del bambino, e stabiliscono un divieto sulla presentazione di pubblicità ai media.

La violazione delle disposizioni legali che vietano la promozione della gestazione surrogata è penalizzata con la reclusione fino a un anno o una multa (§ 14b AdVermiG).

Tuttavia, la Sezione 236 del Codice Penale non si applica ai reati esteri elencati nelle Sezioni 5 e 6 del Codice Penale Tedesco. Pertanto, la disposizione non si applica alla gestazione surrogata che è stata effettuata all'estero in Germania.

D'altra parte, la fecondazione in vitro (IVF) è permessa in Germania ed è regolata dalla Legge sulla Protezione degli Embrioni (Embryonenschutzgesetz - EschG), che impone restrizioni rigorose sulla manipolazione degli embrioni nel processo di IVF. La Legge sulla Protezione degli Embrioni proibisce la creazione di embrioni per qualsiasi scopo diverso dall'inserimento diretto nell'utero della donna da cui sono stati prelevati gli ovuli, escludendo quindi l'uso di madri surrogata. Inoltre, la legge proibisce qualsiasi manipolazione degli embrioni che non sia intesa a produrre una gravidanza nella donna che ha fornito gli ovuli.

L'IVF è autorizzata solo per il trattamento dell'infertilità in coppie sposate o in relazioni stabili. La legge proibisce anche la creazione di più embrioni di quanti possano essere utilizzati in un ciclo di trattamento e pone restrizioni sulla donazione di ovuli e sperma.

Secondo la Legge sulla Donazione di Sperma in Germania, a partire dal 1 luglio 2018, tutte le informazioni sul donatore di sperma sono incluse in un registro speciale, dove, al raggiungimento dell'età di 16 anni, qualsiasi bambino nato tramite la tecnologia ART potrà ottenere informazioni sul suo padre genetico (donatore di sperma). Tuttavia, ciò non conferisce alcun diritto genitoriale al donatore di sperma, consente semplicemente alla persona nata con l'aiuto dell'ART di conoscere la propria ascendenza.

Secondo la legge tedesca, sono disponibili le seguenti opzioni per stabilire lo stato di paternità e la cittadinanza tedesca per un bambino nato a seguito di una gestazione surrogata in un paese in cui è consentita:

1. Una decisione giudiziaria all'estero e il suo successivo riconoscimento in Germania

Nei paesi in cui la gestazione surrogata è legale, i futuri genitori, confermati da decisioni ufficiali o giudiziarie, acquisiscono lo status di madre e padre del bambino nato dalla madre surrogata. Nelle decisioni del 10 dicembre 2014, XII ZB 463/13, e decisione del 5 settembre 2018, XII ZB 224/17, la Corte Federale di Giustizia ha deciso che generalmente è richiesta una decisione straniera che confermi lo status genitoriale per riconoscere i genitori biologici come genitori, anche secondo la legge tedesca. Questo comporta un esame approfondito del migliore interesse del bambino.

Non è sufficiente fornire semplicemente un certificato di nascita o un estratto dal Libro di Registrazione delle Nascite.

Per quanto riguarda la madre, la valutazione legale della gestazione surrogata secondo la legge straniera differisce dalla legge tedesca perché il paragrafo 1591 del Codice Civile è riassunto come segue: "La madre del bambino è la donna che lo ha dato alla luce". La legge non ammette deviazioni o interpretazioni. Pertanto, la donna che ha fornito il suo ovulo non è legalmente imparentata con il bambino nato.

Secondo il §108 della Legge sulle Procedure Familiari e di Giurisdizione Volontaria (FamFG), le decisioni giudiziarie straniere sull'istituzione dei diritti genitoriali sono riconosciute in Germania. La Corte Suprema Tedesca ha stabilito che le autorità tedesche devono rispettare le decisioni delle autorità straniere riguardo ai diritti genitoriali dei futuri genitori tedeschi, anche se la gestazione surrogata non è legale in Germania.

Tuttavia, c'è un'eccezione a questa regola: la clausola di ordine pubblico (ordre public Vorbehalt) contenuta nel §109 I 4 FamFG rende inammissibile il riconoscimento di una decisione giudiziaria straniera se "la decisione sarebbe manifestamente incompatibile con i principi fondamentali del diritto tedesco, in particolare sarebbe contraria ai diritti fondamentali".

Pertanto, l'applicatore della legge tedesco deve determinare se il giudizio straniero sia in conflitto con il concetto legale tedesco di equità. Si dovrebbe tenere presente che l'applicazione della clausola di ordine pubblico al riconoscimento dei giudizi stranieri dovrebbe essere particolarmente contenuta, poiché i giudizi hanno una certa "garanzia di affidabilità" tale che il loro disprezzo ha un impatto significativo sulle relazioni tra Stati nel senso del diritto internazionale privato.

1. Riconoscimento o determinazione della paternità

Secondo la legge tedesca, il padre genetico del bambino desiderato può riconoscere pubblicamente la sua paternità con il consenso della madre surrogata prima della nascita del bambino. Se la surrogata non è sposata, sarà possibile riconoscere la paternità del padre biologico (genetico, presunto) presso l'ambasciata (consolato) secondo una procedura specifica. Esiste una dichiarazione speciale che può essere fatta all'ambasciata in due modi diversi: prima o dopo la nascita del bambino.

Nel primo caso, il presunto padre che ha un legame genetico con il bambino deve riconoscere legalmente il bambino presso l'Ambasciata Tedesca (Consolato), durante la gravidanza della madre surrogata con il consenso della madre surrogata. Questo riconoscimento deve essere pubblicamente confermato (solitamente tramite fogli informativi sui siti web dell'Ambasciata/Consolato tedesco). Una volta che il bambino è legalmente riconosciuto dal padre presunto, che è cittadino tedesco, il bambino (non ancora nato) acquisisce automaticamente la cittadinanza tedesca dopo la nascita.

Nel secondo caso, il padre presunto fa lo stesso, ma dopo la nascita del bambino e anche con la presenza personale della madre surrogata al Consolato tedesco (per ottenere il suo consenso). In entrambi i casi, deve essere chiaro che la madre surrogata ha deciso volontariamente di portare avanti la gravidanza e trasferire la custodia e tutti i diritti genitoriali al padre presunto. Non è necessaria un'udienza per provare ciò, una dichiarazione è sufficiente.

Tuttavia, se la surrogata è sposata, il marito della surrogata è solitamente nominato come padre del bambino (sezione 1592 n. 1 BGB). Nonostante ciò, il padre genetico può tentare di contestare la paternità legale esistente per ottenere lui stesso la paternità attraverso un ordine del tribunale.

Una volta riconosciuta la paternità e stabilita la cittadinanza del bambino, i futuri genitori dovranno ottenere il passaporto del bambino per viaggiare in Germania.

1. Adozione dopo la maternità surrogata.

Da un punto di vista legale, la genitorialità secondo la legge tedesca è divisa in paternità e maternità. Mentre la paternità può essere contestata, riconosciuta o stabilita, per la maternità si applica il principio "mater semper certa est". Secondo il §1591 BGB, una donna che ha partorito un bambino è riconosciuta come madre. A differenza della paternità, lo status di madre non può essere contestato o riconosciuto. Ne consegue che una donna che decide di utilizzare i servizi di una madre surrogata non potrà diventare la madre del bambino in senso legale. Ciò si basa sulla decisione del legislatore sulla questione della maternità surrogata in Germania.

In questo caso, si applica l'opzione dell'adozione del bambino. Tuttavia, se i genitori intenzionati non hanno un legame genetico con il bambino, l'adozione è complicata. I genitori intenzionati possono adottare il bambino insieme per preservare la posizione legale dei genitori. Tuttavia, il contratto tra i genitori intenzionati e la madre surrogata, che regola la concessione del consenso appropriato per l'adozione, è nullo secondo il diritto civile tedesco.

Spetta al tribunale per i minorenni decidere sull'adozione. Se, come spesso accade, il padre genetico è diventato anche il padre legale del bambino, sua moglie può successivamente adottare "il suo" bambino. Di conseguenza, il bambino è considerato il figlio comune dei genitori intenzionati.

L'adozione è consentita solo se è nell'interesse superiore del bambino. Le sezioni 1741-1772 BGB e le sezioni 186-199 della Legge sui procedimenti volontari e familiari (FamFG) hanno ulteriori regole e requisiti riguardanti l'adozione e le sue conseguenze, così come riguardo alla possibilità di annullamento di un'adozione.

Questa posizione è riflessa nella Sentenza e Decisione della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo e della Corte Suprema Federale della Germania (Bundesgerichtshof, BGH) del 20.04.2019, resa nel caso di un bambino nato da una madre surrogata in Ucraina e consegnato a una coppia tedesca che ha portato il bambino in Germania. L'origine del bambino è stata stabilita in conformità con la legge tedesca, definita come legge applicabile. Secondo questa legge applicabile, il padre del bambino è stato riconosciuto come l'uomo a cui il bambino è stato trasferito e con il quale è biologicamente imparentato. La madre legale del bambino è la donna che ha dato alla luce il bambino. È quindi lei che deve essere iscritta nel registro civile. Per ottenere lo status di madre, la moglie del padre del bambino ha dovuto sottoporsi alla procedura di adozione prevista dalla legislazione locale.

1. Riconoscimento di un certificato di nascita straniero

Secondo la legge tedesca sulla paternità, se un bambino torna in Germania con i suoi (presunti) genitori subito dopo la nascita, allora il bambino appena nato non riceve una "residenza abituale" nel paese di nascita (BGH, decisione del 20 marzo 2019, XII ZB 530/17, NJW 2019, 1605). Pertanto, la paternità del bambino è regolata dalla legge tedesca secondo il suo "statuto di residenza" (Art. 19 comma 1 frase 1 EGBGB).

In tal caso, la paternità non si basa sulla decisione delle autorità amministrative dello stato in cui il bambino è nato dalla madre surrogata, ma si basa sulla "Legge sulla Paternità" e sul diritto di famiglia tedesco. In tal caso, il Certificato di Nascita in cui la madre genetica è elencata come madre del bambino non è riconosciuto in Germania, ma solo la madre surrogata è legalmente la madre del bambino (§ 1591 BGB).

La situazione legale del padre genetico è un po' migliore, poiché ha la possibilità, con il consenso della madre surrogata, di riconoscere la sua paternità. E la madre intenzionata, che quindi non diventerà madre in Germania, ha solo la possibilità dell'adozione. Ma ci sono eccezioni se il diritto straniero deve essere applicato e preso in considerazione in Germania.

Questo è possibile se la paternità del bambino è determinata secondo il paese di nascita del bambino (Art. 19 comma 1 frase 2 EGBGB). I genitori del bambino possono quindi essere identificati dal certificato di nascita rilasciato nel paese di nascita del bambino. O entrambi i genitori intenzionati o solo uno di loro è indicato come genitori del bambino.

Pertanto, a nostro avviso, è consigliabile o immediatamente giudicare nel paese di nascita della madre surrogata e farlo riconoscere in Germania o, se questo non è possibile, non tornare con il bambino in Germania dopo la nascita del bambino, ma vivere nel paese di nascita per alcuni mesi al fine di ottenere una "residenza abituale" lì. In questi casi, la prova ufficiale della nascita (Certificato di Nascita) sarà sufficiente per il riconoscimento della maternità.

Nel caso della maternità surrogata, ciò significa che la madre intenzionata diventa la madre legale nonostante la situazione legale (diversa) in Germania.

Se uno o entrambi i genitori nominati sono elencati sul certificato di nascita del bambino come genitori del bambino e se almeno uno dei genitori ha la cittadinanza tedesca, possono fare domanda all'ufficio di registrazione civile in base alla sezione 36 PStG per inserire la nascita del bambino nel registro delle nascite tedesco. Il contenuto della voce è il risultato della sezione 21 PStG. Ai sensi dell'articolo 21, comma 1, n. 4 del PStG, devono essere inseriti anche i nomi dei genitori.

L'autorità di registrazione civile nell'area di responsabilità della quale risiede o ha recentemente risieduto o ha la sua residenza abituale la persona nata all'estero è responsabile per la certificazione. Se l'autorità di registrazione civile rifiuta di registrare, i genitori possono fare domanda al tribunale per famiglie per istruire l'autorità a eseguire la registrazione. In caso di dubbio, l'autorità di registrazione civile può anche ottenere un ordine del tribunale che un atto ufficiale deve essere eseguito (sezione 49 PStG).

È importante notare che la Germania ha standard normativi ed etici rigorosi riguardo alle tecnologie riproduttive e questi sono regolarmente riesaminati e aggiornati.

Recentemente, tuttavia, il sistema giuridico tedesco ha delineato sviluppi positivi a favore della legalizzazione dell'uso della maternità surrogata altruistica

La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha confermato ciò nella sentenza in Dixon contro il Regno Unito riguardante l'articolo 8(1) della CEDU, che l'uso di "tecniche di inseminazione artificiale" fa parte della "vita privata e familiare". Ciò significa che non è intrinseco nella Legge Fondamentale limitare questo diritto solo alle modalità naturali di riproduzione. Al contrario, i diritti fondamentali devono essere in linea con i nuovi sviluppi sociali e tecnici e quindi rimanere aperti e capaci di crescita, piuttosto che essere modellati da un "immagine statale della famiglia ideale".

Nell'accordo di coalizione per il 2021-2025, l'SPD, i Verdi e l'FDP hanno concordato di studiare la legalizzazione della maternità surrogata altruistica, cioè quelle maternità surrogata che non sono effettuate per motivi commerciali. La Commissione per l'Autodeterminazione Riproduttiva e la Medicina Riproduttiva sta attualmente lavorando su possibili soluzioni a questa situazione.