Riepilogo della legislazione nel campo della maternità surrogata

La regolamentazione legale della maternità surrogata in Spagna è considerata da due prospettive. Da un lato, una serie di leggi e regolamenti evidenziano esplicitamente l'illegalità di questa procedura in Spagna. Dall'altro, c'è un'integrazione delle normative spagnole e delle decisioni giudiziarie verso il riconoscimento dei bambini nati tramite maternità surrogata in Spagna, ma attraverso una procedura legale ben definita.

Consideriamo questi approcci. La maternità surrogata in Spagna non è legalmente permessa ed è riconosciuta come illegale perché, come determinato dal Parlamento Europeo nel 2015, la maternità surrogata "mina la dignità umana della donna poiché il suo corpo e le sue funzioni riproduttive sono utilizzate come merce."

Questa posizione del Parlamento Europeo si riflette in una serie di leggi e regolamenti spagnoli. La prima menzione della maternità surrogata è contenuta nella Legge del 22 novembre 1988 "Sui Metodi di Inseminazione Artificiale" e confermata dalla Legge n. 14 del 26 maggio 2006 "Sui Metodi di Riproduzione Assistita Umana", che stabilisce il divieto della maternità surrogata.

In particolare, l'articolo 10 della Legge 14/2006 del 26 maggio 2006 stabilisce che:

"1. È nullo il contratto mediante il quale si dà il consenso alla concezione, con o senza pagamento, da parte di una donna che rinuncia alla maternità a favore della parte contraente o di una terza persona.

1. La filiazione dei bambini nati come risultato della maternità surrogata sarà determinata dalla nascita.
2. Conformemente alle norme generali, le azioni per stabilire la paternità possono essere intraprese dal padre biologico." In base a questa disposizione, i contratti di maternità surrogata sono nulli e senza valore, indipendentemente dal fatto che una donna riceva un compenso per fornire il suo corpo per portare a termine una gravidanza e per abbandonare la maternità. Ciò non significa, naturalmente, che il bambino non abbia genitori de jure. Secondo la legge spagnola, la madre sarà la donna che dà alla luce il bambino, e il padre sarà il padre biologico, che sarà identificato come tale in una decisione giudiziaria. Il secondo genitore dovrà ricorrere alla procedura di adozione.

L'articolo 221 del Codice Penale spagnolo stabilisce inoltre che le persone che, mediante un compenso economico, trasferiscono un bambino ad un'altra persona senza un legame parentale, evitando le procedure legali di tutela, collocamento o adozione, al fine di stabilire un legame simile alla paternità, saranno punite con la reclusione da uno a cinque anni e con l'incapacità di esercitare i diritti genitoriali, la tutela o l'affidamento per un periodo da quattro a dieci anni (parte 1), la stessa sanzione essendo applicata alla persona che riceve il bambino come genitore. È degno di nota che fino ad oggi non sono stati presentati casi penali.

Inoltre, la situazione della maternità surrogata in Spagna è regolata da decreti pertinenti (Decreto del 14 novembre 1958, che approva il Regolamento della Legge sul Registro Civile), decisioni della Corte Suprema e due istruzioni della Direzione Generale dei Registri e del Notariato (oggi Sicurezza Legale e Fede Pubblica): Istruzione della Direzione Generale dei Registri e del Notariato del 5 ottobre 2010 "Sulla Procedura per la Registrazione della Parentela di Persone Nate come Risultato della Maternità Surrogata", Istruzione della Direzione Generale dei Registri e del Notariato del 18 febbraio 2019 "Sull'Aggiornamento del Regime per la Registrazione della Parentela di Persone Nate come Risultato della Maternità Surrogata".

Attualmente, ci sono molte incongruenze e disposizioni nella legge spagnola che non soddisfano le esigenze pratiche della maternità surrogata. Pertanto, se una coppia spagnola desidera effettuare una maternità surrogata, è costretta a cercare il servizio sotto la giurisdizione di un altro paese. Sottolineiamo che la madre surrogata non è mai una donatrice di ovuli, cioè non fornisce il suo materiale genetico al bambino. Questo fattore consente successivamente il trasferimento legale del bambino ai genitori genetici. Tuttavia, dopo la nascita del bambino, legalmente il legame di parentela del bambino e dei genitori biologici non è riconosciuto in Spagna. Ciò crea ulteriori difficoltà con la procedura di legittimazione dei diritti dei genitori, poiché il bambino di solito viene registrato nel luogo di nascita e non in Spagna.

In Spagna attualmente è possibile registrare il bambino solo con il padre, che di solito è anche il genitore biologico, e la madre deve fare domanda per l'adozione in Spagna dopo che la madre surrogata ha rinunciato al bambino.

Secondo l'Istruzione della Direzione Generale dei Registri e del Notariato del 5 ottobre 2010, "Sulla procedura per la registrazione della filiazione delle persone nate in seguito a maternità surrogata", la nascita e la paternità di un minore nato all'estero tramite maternità surrogata possono essere registrate nel Registro Civile Spagnolo alle seguenti condizioni:

• Insieme alla domanda di registrazione della nascita del minore, deve essere presentata una decisione giudiziaria del tribunale competente che determina la paternità del bambino.
• Inoltre, devono essere rispettati i requisiti stabiliti in questa Istruzione sui giudizi stranieri. In questo caso, a meno che non sia applicabile una convenzione internazionale, il giudizio straniero deve essere soggetto a exequatur.

L'exequatur è un insieme di regole secondo le quali il sistema giuridico di uno Stato verifica la conformità di una sentenza emessa da un tribunale di un altro Stato con i requisiti che ne consentono il riconoscimento e l'omologazione.

Pertanto, per procedere con la registrazione della nascita, devono essere presentati al Registro Civile Spagnolo la domanda di registrazione e l'ordinanza del tribunale che termina il suddetto procedimento di exequatur.

È possibile registrarsi nel Registro Civile Spagnolo senza presentare l'exequatur di una sentenza straniera, purché la sentenza straniera sia sorta in un procedimento simile alla procedura di giurisdizione volontaria spagnola.

In questi casi, la persona responsabile del registro civile verificherà, come requisito preliminare per la registrazione, se il giudizio può essere riconosciuto in Spagna.

La persona responsabile del registro civile spagnolo effettuerà un controllo aggiuntivo del giudizio straniero e verificherà:

• la correttezza e la validità formale del giudizio straniero e degli altri documenti presentati;
• se il tribunale del paese di nascita basa la sua giurisdizione giudiziaria internazionale su criteri equivalenti a quelli previsti nella legge spagnola;
• se sono garantiti i diritti processuali delle parti, in particolare della madre surrogata;
• se non sono stati violati gli interessi del minore e i diritti della madre surrogata. In particolare, deve essere accertato che il consenso di quest'ultima sia stato ottenuto liberamente e volontariamente senza errore, frode o violenza, e che lei abbia una capacità naturale sufficiente;
• che il giudizio sia definitivo e che i consensi in questione siano irrevocabili o, se sono soggetti a un periodo di revocabilità secondo la legge straniera applicabile, tale periodo sia scaduto e la persona che ha riconosciuto il diritto di revoca non lo abbia esercitato.

Non è possibile registrare la nascita e la discendenza di un minore certificando una registrazione straniera o una mera dichiarazione di registrazione del bambino o dell'affiliazione di un futuro bambino a favore di una parte contraente o di un terzo.

In relazione a quanto sopra, è evidente che i criteri della Direzione Generale della Sicurezza Giuridica e della Fede Pubblica (parte del Ministero della Giustizia) e della Corte Suprema Spagnola sono diversi.

Nel primo caso, se la stabilizzazione della parentela a favore del principale si basa su una decisione giudiziaria emessa da un tribunale straniero competente, tale parentela può essere riconosciuta e registrata in Spagna (Istruzione del 5 ottobre 2010, ratificata dall'Istruzione del 18 febbraio 2019).

D'altra parte, secondo la Corte Suprema Spagnola, la maternità surrogata è contraria all'ordine pubblico perché costituisce un attacco alla dignità del bambino (che è oggettivato e trasformato in un oggetto commerciale, privato del suo status familiare) e alla madre gestazionale (le cui funzioni riproduttive sono commercializzate e il cui status, spesso per necessità economica, è sfruttato da terze parti), risultando in una filiazione a favore della persona che ha stipulato il contratto di maternità surrogata che non può essere registrata.

Questo conflitto porterà all'applicazione dell'articolo 10 della Legge 14/2006, citato in precedenza: la donna che ha partorito un bambino sarà considerata madre anche se non desidera esserlo.

Lo stesso principio si applica quando, al termine del processo di maternità surrogata (dopo il parto), i genitori si trovano di fronte al problema che il loro bambino non ha la nazionalità e il passaporto di nessun paese. Di conseguenza, i genitori e il bambino non possono viaggiare in Spagna fino a quando questo problema non viene risolto. D'altra parte, l'Ambasciata Spagnola chiede:

1. Un documento che riconosca i diritti genitoriali del padre genetico (legale);
2. Documenti di rinuncia al bambino da parte della madre surrogata, anche se ciò è già stato fatto nel paese di "surrogazione" prima della firma del contratto di maternità surrogata presso il notaio o dopo la nascita del bambino;
3. Totale trascuratezza della madre genetica del bambino, sia che si tratti di un programma con donazione di ovuli o meno, dato che non ha partorito il bambino.

L'Ambasciata Spagnola accetterà solo certificati di nascita legali che registrano la madre surrogata come madre legale; il padre genetico viene registrato come padre legale e la madre genetica non è elencata da nessuna parte. Dopo il ritorno della famiglia in Spagna, la madre genetica dovrà adottare il proprio bambino.

Questa disposizione proviene dalla "protezione dei diritti del bambino" prevista nell'Articolo 7 della Convenzione sui Diritti del Bambino del 20 novembre 1989, che afferma che un bambino deve essere registrato immediatamente dopo la nascita e ha il diritto dalla nascita a un nome, il diritto di acquisire una nazionalità e, per quanto possibile, il diritto di conoscere i suoi genitori. Il problema è che questo bambino conoscerà sicuramente i suoi veri (genetici) genitori, poiché sono già una famiglia e questo bambino è già registrato in un altro paese. Ma allo stesso tempo la Spagna, contrariamente alla Convenzione che Abolisce i Requisiti di Legalizzazione dei Documenti Pubblici Stranieri, conclusa il 5 ottobre 1961 all'Aia, di cui è membro, non riconosce i documenti legali dell'altro paese sulla maternità surrogata, riconoscendo tutti gli altri documenti. Ciò crea una serie di difficoltà legali per i genitori biologici di un bambino nato tramite maternità surrogata.

L'uso di altri metodi riproduttivi per il trattamento dell'infertilità in Spagna è realizzato su basi legali piuttosto solide. Ad esempio, è consentita la donazione anonima di ovuli e sperma, anche a fronte di una ricompensa monetaria. Il Decreto Reale 9/2014 del 4 luglio consente "di ricevere pagamenti compensativi dall'istituto responsabile della raccolta di ovuli, coprendo i costi e gli inconvenienti associati alla raccolta, sotto forma di benefici, compensazione per la perdita di reddito economico").

Così, donne single, coniugi o coppie di sesso opposto e coppie dello stesso sesso possono beneficiare della riproduzione assistita. E, cosa più importante, possono ricorrere ai metodi non solo a causa di problemi di fertilità, ma anche per la pianificazione della vita, come scegliere uno dei genitori o ritardare la maternità con i propri gameti del paziente utilizzando la tecnica di congelamento degli ovociti.

Questo problema è ulteriormente esplorato nelle coppie dello stesso sesso, poiché il tipo di relazione della coppia determina la protezione legale concessa e le opzioni disponibili per il concepimento. Ad esempio, se c'è una coppia dello stesso sesso, entrambe donne, la legge spagnola consente un processo di maternità biologica condivisa. Questo metodo è chiamato ROPA (ricezione di ovociti dal partner) o FIV Reciproca - previsto dalla Legge 14/2006. Durante questo processo, una delle donne, la madre genetica, fornisce l'ovocito (materiale genetico) e l'altra, la madre biologica, porta avanti la gravidanza (attraverso il suo utero) - che è essenzialmente lo stesso processo della surrogazione convenzionale.

Così, le coppie femminili dello stesso sesso dimostrano che la maternità surrogata in un certo modo è in effetti regolata e legale, il che è contrario all'Articolo 10, paragrafo 1 della Legge 14/2006.

Inoltre, a differenza delle partner femminili, le coppie dello stesso sesso (entrambi uomini) non sono protette dalla Legge sulle Tecniche di Riproduzione Assistita Umana. Di conseguenza, per eseguire la maternità surrogata, gli uomini dovranno trasferire la loro maternità surrogata in un altro paese e l'unico percorso verso la genitorialità legale sarà l'adozione, come previsto dalla Legge 13/2005, che ha legalizzato il matrimonio tra persone dello stesso sesso e ha dato alle coppie dello stesso sesso (entrambi uomini) l'accesso a praticamente tutti i diritti coniugali che hanno le coppie eterosessuali.

Tuttavia, ciò crea ulteriore incertezza per il bambino poiché la domanda di adozione non è garantita e può essere respinta se la casa della coppia potenziale è ritenuta 'inadatta'. Pertanto, sebbene l'Articolo 14 della Costituzione Spagnola e l'Articolo 21 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'UE si applichino per combattere la discriminazione, le agenzie di adozione possono avere un pregiudizio implicito e respingere una domanda per motivi alternativi, mettendo sia il bambino che i genitori in grave svantaggio.

Crediamo sia necessario emendare la legislazione sulla maternità surrogata in Spagna, poiché nella sua forma attuale il divieto della maternità surrogata è dannoso per la maggior parte delle famiglie e discrimina contro i diversi tipi di relazioni di coloro che desiderano beneficiare della maternità surrogata. Vorremmo sottolineare che, sebbene la Corte Suprema Spagnola consideri la maternità surrogata come una pratica di sfruttamento, ritiene che il benessere dei minori venga prima di tutto, anche nei casi in cui non esiste un legame genetico. Questo è anche il caso giurisprudenziale della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, che chiede di garantire un certo riconoscimento tramite mezzi legali alternativi per i bambini nati tramite maternità surrogata, per non lasciare i minori in un limbo legale. Pertanto, c'è speranza per cambiamenti positivi nella legislazione spagnola sulla maternità surrogata.