Legittimita

La regolamentazione giuridica della maternità surrogata in Spagna viene considerata da due punti di vista. Da un lato, diverse leggi e regolamenti ne sanciscono esplicitamente l'illegalità in Spagna. Dall'altro, si osserva un'integrazione tra la normativa spagnola e le decisioni dei tribunali, orientata al riconoscimento dei bambini nati tramite maternità surrogata in Spagna, ma attraverso una procedura giuridica ben definita.

Consideriamo questi approcci. In Spagna la maternità surrogata non è legalmente consentita ed è riconosciuta come illegale perché, come stabilito dal Parlamento europeo nel 2015, "mina la dignità umana della donna in quanto il suo corpo e le sue funzioni riproduttive vengono utilizzati come merce".

Questa posizione del Parlamento europeo si riflette in numerose leggi e regolamenti spagnoli. Il primo accenno alla maternità surrogata si trova nella legge del 22 novembre 1988 "Sui metodi di inseminazione artificiale", confermata poi dalla legge n. 14 del 26 maggio 2006 "Sulle tecniche di procreazione assistita", che ne stabilisce il divieto.

In particolare, l'articolo 10 della legge 14/2006 del 26 maggio 2006 stabilisce che.

"1. Il contratto con il quale una donna, rinunciando alla maternità a favore della controparte o di terzi, dà il proprio consenso al concepimento, con o senza compenso, è nullo e privo di effetto.

2. La paternità dei figli nati a seguito di maternità surrogata è determinata dalla nascita.

3. In conformità alle norme generali, le azioni per l'accertamento della paternità possono essere promosse dal padre biologico.

In base a questa disposizione, i contratti di maternità surrogata sono nulli, a prescindere dal fatto che la donna riceva o meno un compenso per aver messo a disposizione il proprio corpo per portare avanti una gravidanza e per aver rinunciato alla maternità. Ciò non significa, ovviamente, che il bambino non abbia genitori de jure. Secondo la legge spagnola, la madre sarà la donna che partorisce il bambino, e il padre sarà il padre biologico, che verrà identificato come tale con una sentenza del tribunale. Il secondo genitore dovrà ricorrere alla procedura di adozione.

L'articolo 221 del Codice penale spagnolo stabilisce inoltre che chiunque, mediante un corrispettivo economico, ceda un minore a un'altra persona senza un rapporto genitoriale, eludendo le procedure legali di tutela, affidamento o adozione, al fine di stabilire un simile legame di paternità, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con l'interdizione dall'esercizio della potestà genitoriale, della tutela o dell'affidamento per un periodo da quattro a dieci anni (parte 1), pena equivalente a quella inflitta a chi riceve il minore come genitore. È opportuno precisare che ad oggi non sono stati avviati procedimenti penali in merito.

Inoltre, la situazione della maternità surrogata in Spagna è regolata da decreti pertinenti (Decreto del 14 novembre 1958, che approva il Regolamento della Legge sull'Anagrafe), decisioni della Corte Suprema e due istruzioni della Direzione Generale dei Registri e dei Notai (oggi Sicurezza Giuridica e Fede Pubblica): Istruzione della Direzione Generale dei Registri e dei Notai del 5 ottobre 2010 "Sulla procedura per la registrazione della parentela delle persone nate da maternità surrogata", Istruzione della Direzione Generale dei Registri e dei Notai del 18 febbraio 2019 "Sull'aggiornamento del regime per la registrazione della parentela delle persone nate da maternità surrogata". 

Attualmente, la legge spagnola presenta numerose incongruenze e disposizioni che non rispondono alle esigenze pratiche della maternità surrogata. Pertanto, se una coppia spagnola desidera ricorrere alla maternità surrogata, è costretta a rivolgersi a un altro Paese. Sottolineiamo che la madre surrogata non è mai una donatrice di ovuli, ovvero non trasmette il proprio materiale genetico al bambino. Questo fattore consente il trasferimento legale del bambino ai genitori biologici. Tuttavia, dopo la nascita del bambino, il legame di parentela tra il bambino e i genitori biologici non è legalmente riconosciuto in Spagna. Ciò crea ulteriori difficoltà nella procedura di legittimazione dei diritti dei genitori, poiché il bambino viene solitamente registrato nel luogo di nascita e non in Spagna.

In Spagna, attualmente è possibile registrare il bambino solo con il padre, che di solito è anche il genitore biologico, e la madre deve presentare domanda di adozione in Spagna dopo che la madre surrogata ha rinunciato al bambino.

Secondo l'Istruzione della Direzione Generale dei Registri e dei Notai del 5 ottobre 2010, "Sulla procedura per la registrazione della paternità di persone nate a seguito di maternità surrogata", la nascita e la paternità di un minore nato in un paese straniero tramite maternità surrogata possono essere registrate presso l'Ufficio di Stato Civile spagnolo alle seguenti condizioni:

- Insieme alla domanda di registrazione della nascita del minore, deve essere presentata una sentenza del tribunale competente che accerti la paternità del bambino.

- Inoltre, devono essere rispettati i requisiti stabiliti nella presente Istruzione in materia di sentenze straniere. In tal caso, a meno che non sia applicabile una convenzione internazionale, la sentenza straniera deve essere soggetta a exequatur.

L'exequatur è un insieme di regole in base alle quali l'ordinamento giuridico di uno Stato verifica la conformità di una sentenza emessa da un tribunale di un altro Stato ai requisiti che ne consentono il riconoscimento e l'omologazione.

Pertanto, per procedere con la registrazione della nascita, è necessario presentare al Registro Civile spagnolo la domanda di registrazione e l'ordinanza del tribunale che pone fine alla suddetta procedura di exequatur.

È possibile registrarsi presso l'Ufficio di Stato Civile spagnolo senza presentare l'exequatur di una sentenza straniera, a condizione che la sentenza straniera sia stata emessa nell'ambito di una procedura analoga alla procedura spagnola di giurisdizione volontaria.

In questi casi, il funzionario responsabile dell'ufficio di stato civile verificherà, come requisito preliminare per la registrazione, se la sentenza è riconosciuta in Spagna.

Il responsabile dell'ufficio di stato civile spagnolo effettuerà un ulteriore controllo della sentenza straniera e verificherà:

• la correttezza e la validità formale della sentenza straniera e degli altri documenti presentati;
• se il tribunale del paese di nascita fonda la propria giurisdizione internazionale su criteri equivalenti a quelli previsti dal diritto spagnolo;
• se siano garantiti i diritti procedurali delle parti, in particolare della madre surrogata;
• se non siano stati violati gli interessi del minore e i diritti della madre surrogata. In particolare, occorre accertare che il consenso di quest'ultima sia stato ottenuto liberamente e volontariamente, senza errori, frode o violenza, e che ella possieda sufficiente capacità giuridica;
• che la sentenza è definitiva e che i consensi in questione sono irrevocabili o, se soggetti a un termine di revoca ai sensi della legge straniera applicabile, che tale termine è scaduto e la persona che ha riconosciuto il diritto di revoca non lo ha esercitato.

Non è possibile registrare la nascita e la scomparsa di un minore mediante la certificazione di un atto di nascita estero o una mera dichiarazione di registrazione del bambino o dell'affiliazione di un futuro bambino a favore di una delle parti contraenti o di terzi.

In relazione a quanto sopra, è evidente che i criteri della Direzione Generale per la Sicurezza Giuridica e la Fede Pubblica (parte del Ministero della Giustizia) e della Corte Suprema spagnola sono differenti.

Nel primo caso, se l'accertamento del legame di parentela a favore del soggetto principale si basa su una decisione giudiziaria emessa da un tribunale straniero competente, tale legame può essere riconosciuto e registrato in Spagna (Istruzione del 5 ottobre 2010, ratificata dall'Istruzione del 18 febbraio 2019).

D'altro canto, secondo la Corte Suprema spagnola , la maternità surrogata è contraria all'ordine pubblico perché costituisce un attacco alla dignità del bambino (che viene oggettivato e trasformato in un oggetto commerciale, privato del suo status familiare) e della madre gestazionale (le cui funzioni riproduttive vengono commercializzate e il cui status, spesso per necessità economiche, viene sfruttato da terzi), determinando una filiazione a favore di chi ha stipulato il contratto di maternità surrogata che non può essere registrata.

Questo conflitto porterà all'applicazione dell'articolo 10 della legge 14/2006, citato in precedenza: la donna che ha partorito un bambino sarà considerata madre anche se non desidera esserlo.

Lo stesso principio si applica quando, al termine del processo di maternità surrogata (dopo il parto), i genitori si trovano di fronte al problema che il loro bambino non possiede la cittadinanza e il passaporto di alcun paese. Di conseguenza, i genitori e il bambino non possono recarsi in Spagna finché questo problema non viene risolto. D'altra parte, l'Ambasciata spagnola richiede:

1) un documento che riconosce i diritti genitoriali del padre genetico (legale);

2) documenti di rinuncia al bambino dalla madre surrogata, anche se ciò è già avvenuto nel paese in cui si è svolta la maternità surrogata prima della firma del contratto di maternità surrogata presso il notaio o dopo la nascita del bambino;

3) totale disprezzo della madre genetica del bambino, indipendentemente dal fatto che si tratti di un programma con donazione di ovuli o meno, a causa del fatto che non è lei ad aver partorito il bambino.

L'ambasciata spagnola accetterà solo certificati di nascita validi che indichino la madre surrogata come madre legale. Il padre biologico è registrato come padre legale, mentre la madre biologica non è menzionata da nessuna parte. Dopo il rientro della famiglia in Spagna, la madre biologica dovrà adottare il proprio figlio.

Questa disposizione deriva dalla "tutela dei diritti del bambino" sancita dall'articolo 7 della Convenzione sui diritti dell'infanzia del 20 novembre 1989, che stabilisce che un bambino deve essere registrato immediatamente dopo la nascita e ha diritto, fin dalla nascita, a un nome, ad acquisire una nazionalità e, per quanto possibile, a conoscere i propri genitori. Il problema è che questo bambino conoscerà sicuramente i suoi veri genitori (genetici), poiché sono già parte della famiglia e il bambino è già registrato in un altro Paese. Ma allo stesso tempo la Spagna, contrariamente alla Convenzione che abolisce l'obbligo di legalizzazione degli atti pubblici stranieri, conclusa il 5 ottobre 1961 all'Aia , di cui è membro, non riconosce i documenti legali relativi alla maternità surrogata rilasciati dall'altro Paese, pur riconoscendo tutti gli altri documenti. Ciò crea una serie di difficoltà legali per i genitori biologici di un bambino nato tramite maternità surrogata.

In Spagna, l'utilizzo di altri metodi di procreazione assistita per il trattamento dell'infertilità è perfettamente legale. Ad esempio, è consentita la donazione anonima di ovuli e spermatozoi, anche a titolo oneroso. Il Regio Decreto 9/2014 del 4 luglio permette di "ricevere un compenso dall'ente responsabile del prelievo degli ovuli, a copertura dei costi e dei disagi connessi al prelievo, sotto forma di indennità e risarcimento per la perdita di reddito economico".

Pertanto, donne single, coppie eterosessuali e coppie omosessuali possono beneficiare della procreazione assistita. E, cosa ancora più importante, possono ricorrere a questi metodi non solo per problemi di fertilità, ma anche per la pianificazione familiare, ad esempio scegliendo uno dei genitori o posticipando la gravidanza con i gameti della paziente stessa, grazie alla tecnica del congelamento degli ovociti.

Questa questione viene ulteriormente approfondita nel caso di coppie omosessuali, poiché il tipo di relazione determina la tutela legale concessa e le opzioni disponibili per il concepimento. Ad esempio, nel caso di una coppia omosessuale, in cui entrambe le donne sono madri, la legge spagnola prevede la possibilità di una maternità biologica condivisa. Questo metodo è chiamato ROPA (ricezione di ovociti dalla partner) o fecondazione in vitro reciproca, ed è disciplinato dalla Legge 14/2006 . Durante questo processo, una delle due donne, la madre genetica, fornisce l'ovocita (materiale genetico) e l'altra, la madre biologica, porta avanti la gravidanza (attraverso il suo utero), un processo sostanzialmente analogo alla maternità surrogata tradizionale.

Pertanto, le coppie omosessuali femminili dimostrano che la maternità surrogata, in un certo senso, è di fatto regolamentata e legale, contrariamente a quanto affermato nell'articolo 10, paragrafo 1, della legge 14/2006.

Inoltre, a differenza delle partner femminili, le coppie omosessuali (entrambi uomini) non sono tutelate dalla legge sulle tecniche di procreazione assistita. Di conseguenza, per poter ricorrere alla maternità surrogata, gli uomini dovranno trasferire la maternità surrogata in un altro Paese e l'unica via per ottenere la genitorialità legale sarà l'adozione, come previsto dalla legge 13/2005 , che ha legalizzato il matrimonio tra persone dello stesso sesso e ha garantito alle coppie omosessuali (entrambi uomini) praticamente tutti i diritti matrimoniali di cui godono le coppie eterosessuali.

Tuttavia, ciò crea ulteriore incertezza per il bambino, poiché la domanda di adozione non è garantita e può essere respinta se la casa della coppia viene ritenuta "inadeguata". Pertanto, sebbene l'articolo 14 della Costituzione spagnola e l'articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE si applichino per combattere la discriminazione, le agenzie di adozione possono essere implicitamente di parte e respingere una domanda per motivi diversi, ponendo sia il bambino che i genitori in una situazione di grave svantaggio.

Riteniamo necessario modificare la legislazione spagnola in materia di maternità surrogata, poiché nella sua forma attuale il divieto di tale pratica è dannoso per la maggior parte delle famiglie e discrimina le diverse tipologie di relazioni di coloro che desiderano ricorrere alla maternità surrogata. Desideriamo sottolineare che, sebbene la Corte Suprema spagnola consideri la maternità surrogata una pratica di sfruttamento, ritiene che il benessere dei minori venga prima di tutto, anche nei casi in cui non vi sia un legame genetico. Questa è anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, che chiede di garantire un qualche riconoscimento attraverso mezzi giuridici alternativi per i bambini nati tramite maternità surrogata, in modo da non lasciare i minori in un limbo giuridico. Pertanto, vi è speranza di cambiamenti positivi nella legislazione spagnola in materia di maternità surrogata.

Capo del dipartimento giudiziario del centro di maternità surrogata «Success».