La legislazione italiana in materia di tecnologie di riproduzione assistita è piuttosto conservatrice. La legge italiana del 19 febbraio 2004, n. 40 "Sulle norme relative alle tecnologie di riproduzione assistita" , non solo vieta completamente la maternità surrogata, ma limita severamente anche altre tecnologie riproduttive (art. 12, comma 6, legge n. 40/2004, contenente le norme sulle tecniche di inseminazione artificiale). Questa legge vieta i programmi riproduttivi con l'intervento di terzi, ovvero la maternità surrogata e la donazione, nonché la crioconservazione degli embrioni.
È inoltre vietata qualsiasi forma di pubblicità relativa alla maternità surrogata. Per l'organizzazione e l'assistenza nell'attuazione di tale metodo di parto, la legge italiana prevede la responsabilità penale: la reclusione da tre mesi a due anni e una multa che può arrivare fino a un milione di euro.
Tuttavia, in conformità con la stessa legge italiana n. 40 del 19 febbraio 2004 "Sulle norme delle tecnologie di riproduzione assistita" , l'uso della fecondazione in vitro in Italia è assolutamente legale, sebbene soggetto ad alcune condizioni e restrizioni. Pertanto, le persone single non possono essere trattate per l'infertilità: la legge consente l'inseminazione artificiale solo per le coppie legalmente sposate. Per la procedura di fecondazione in vitro, la coppia infertile deve presentare un certificato di infertilità, dopodiché i coniugi possono accedere alla fecondazione in vitro, che viene effettuata a spese dello Stato. Tuttavia, per la fecondazione può essere utilizzato solo il materiale genetico del marito e della moglie: è illegale la partecipazione di donatori di ovuli e spermatozoi alla procedura. Se, nonostante il divieto, vengono comunque utilizzate cellule di donatori, i genitori biologici non potranno registrare i diritti genitoriali sul bambino.
Date le difficoltà che gli italiani incontrano con i trattamenti per la fertilità, non sorprende che le coppie infertili siano costrette a recarsi in altri Paesi dove la legislazione consente la maternità surrogata e la donazione di cellule germinali. In passato, il governo italiano non vietava ai propri cittadini di ricorrere a servizi di maternità surrogata all'estero. Tuttavia, le iniziative governative mirano ora a rendere la maternità surrogata un "reato universale", vietandone persino la pratica all'estero. Oltre alla legislazione laica, la maternità surrogata in Italia è osteggiata anche dalla Chiesa cattolica romana, che esercita una grande influenza sull'opinione pubblica. Pertanto, poiché la maternità surrogata è legale negli Stati Uniti, in Canada, nel Regno Unito, in Danimarca, in Portogallo e altrove, una coppia italiana può ricorrervi in questi Paesi, ma incontrerà difficoltà al rientro in Italia. La registrazione ufficiale di un bambino nato all'estero tramite maternità surrogata da coppie dello stesso sesso presso gli anagrafe italiani è particolarmente complessa a causa delle iniziative governative. Le unioni civili tra persone dello stesso sesso sono state legalizzate in Italia nel 2016, superando l'opposizione dei cattolici e dei gruppi conservatori. Tuttavia, il tribunale non ha concesso a queste coppie il diritto di ricorrere al supporto medico per la gravidanza e l'adozione, temendo che ciò potesse incoraggiare le gravidanze surrogate, che rimangono illegali nel paese.
In precedenza, in Italia, la decisione sull'obbligo di registrazione delle nascite da coppie dello stesso sesso spettava in gran parte alle autorità locali. Nell'ottobre del 2021, un tribunale di Milano ha emesso una sentenza che imponeva alla città di registrare i figli di padri omosessuali nati da madre surrogata, argomentando che il bambino non aveva alcun controllo sulle circostanze della propria nascita.
Tuttavia, nel marzo 2023, le autorità italiane hanno vietato la pratica e da allora i nomi di alcuni genitori sono stati cancellati dai registri anagrafici della città. Ad oggi, 33 certificati di nascita di bambini nati da coppie lesbiche nel 2017 sono stati contestati dalla procura italiana. Una possibile soluzione potrebbe essere che le persone single presentino domanda di adozione in casi particolari, come ad esempio:
a) un caso particolare in cui la domanda proviene da persone legate da vincoli di parentela fino al sesto grado o che hanno una relazione preesistente stabile e duratura, nel qual caso il bambino è orfano sia di padre che di madre;
b) un caso particolare in cui la domanda è presentata da uno dei coniugi se il bambino è figlio proprio, compresi i figli adottivi o i figli dell'altro coniuge;
c) un caso particolare in cui il bambino è disabile e orfano di entrambi i genitori;
d) un caso particolare in cui è impossibile provvedere per un lungo periodo di tempo e il minore è rimasto orfano di entrambi i genitori. In tutti i procedimenti di adozione "speciali", il tribunale competente deve accertare che l'adozione sia nel migliore interesse del minore. Le coppie dello stesso sesso sposate o conviventi possono adottare solo i propri figli biologici.
Esistono numerose sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo e dei tribunali italiani riguardanti lo status dei bambini nati all'estero tramite contratti di maternità surrogata stipulati da cittadini italiani.
La sentenza della Corte d'Appello di Bari del 13 febbraio 2009 (App. Bari, 13 febbraio 2009) ha affrontato per la prima volta la questione del riconoscimento in Italia della genitorialità acquisita all'estero tramite maternità surrogata. La sentenza si è pronunciata sul riconoscimento del rapporto genitoriale di due figli minori nati nel Regno Unito a favore della presunta madre italiana, precisando che, ai fini della dichiarazione in Italia di "ordinanze genitoriali" emesse nel Regno Unito, l'attuale divieto legale di maternità surrogata e il principio di privilegiare la maternità "biologica" rispetto a quella "sociale" non costituiscono di per sé elementi di contrasto all'ordine pubblico. Inoltre, deve essere prioritario il superiore interesse del minore (articolo 3 della Convenzione sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza).
Con sentenza della Corte di Cassazione n. 24001/2014, la Corte Suprema ha confermato lo status di figlio adottivo nato in Ucraina da madre surrogata e non geneticamente legato ad alcuno dei genitori (coppia eterosessuale sposata, cittadinanza italiana) e ha rifiutato di riconoscere in Italia lo status di filiazione.
La Corte di Strasburgo, nelle sentenze congiunte Mennesson e Labassee del 2014, ha stabilito l'obbligo degli Stati contraenti di riconoscere lo status di un bambino nato legalmente all'estero a seguito di maternità surrogata, sulla base del diritto al rispetto della vita privata sancito dall'articolo 8 della CEDU, poiché tale prerogativa comprende il diritto di ogni persona di stabilire i dettagli della propria identità di essere umano, compresi i rapporti di parentela. Pur riconoscendo gli ampi limiti di discrezionalità di alcuni Stati in materia di gravidanza per altri, la Corte ha ammesso che tali limiti erano stati superati dalla mancata riconoscimento giuridico di un rapporto di parentela tra il bambino nato e il presunto padre, laddove quest'ultimo fosse anche il padre biologico.
La sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo del 24 gennaio 2017 "Caso Paradiso e Campanelli contro Italia" (ricorso n. 25358/12) in appello contro il ricorso dei ricorrenti, i quali sostenevano che le misure adottate dalle autorità italiane, che hanno portato alla definitiva sottrazione alla loro famiglia di un bambino concepito mediante tecniche di procreazione assistita e nato da madre surrogata nel territorio della Federazione Russa, violassero il loro diritto al rispetto della vita privata e familiare. Nel caso di specie non si è verificata alcuna violazione dei requisiti dell'articolo 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Occorre precisare che la sentenza Paradiso e Campanelli contro Italia (2015), in cui le autorità italiane si sono opposte alla registrazione di un bambino nato in Russia tramite maternità surrogata "eterologa doppia", ovvero non geneticamente imparentato con nessuno dei due genitori intenzionali (una coppia italiana eterosessuale e sposata), non ha risolto la questione della compatibilità di tale rifiuto con la Convenzione per sole ragioni procedurali (mancato esaurimento dei ricorsi nazionali).
A seguito di alcune precedenti decisioni sul riconoscimento in Italia dei rapporti di parentela acquisita all'estero a seguito di maternità surrogata, la giurisprudenza italiana ha sviluppato due diverse tendenze. Da un lato, in virtù degli obblighi di tutela stabiliti dall'art. 8 della CEDU, derivati dal principio di Mennesson contro Francia e Labassee contro Francia, l'ordinamento giuridico italiano riconosce la genitorialità solo in relazione al padre genetico (ossia il partner maschile di una coppia eterosessuale o omosessuale).
D'altro canto, persiste per ragioni di ordine pubblico, legate alla sottovalutazione dell'istituto della maternità surrogata, l'atteggiamento negativo nei confronti del riconoscimento della paternità intenzionale, mediante ricorso all'autorità giudiziaria per "adozione in casi individuali" ai sensi dell'art. 44, lett. d, della legge n. 184/1983 (Cass, sezione unica, sentenza dell'8 maggio 2019, par. 12193).
La Corte costituzionale italiana, con la sentenza n. 33/2021, ha sottolineato come la pratica della maternità surrogata "offenda in modo intollerabile la dignità della donna e mina profondamente i rapporti umani". Al contempo, ha autorizzato il legislatore a intervenire al più presto in materia al fine di raggiungere, a livello normativo, l'equilibrio richiesto dai diversi interessi in gioco.
Le tendenze attuali indicano che il governo italiano intende vietare la maternità surrogata praticata all'estero e limitare i diritti delle coppie omosessuali, che nutrono forti preoccupazioni al riguardo. Il Parlamento italiano sta discutendo un disegno di legge che mira a criminalizzare la maternità surrogata effettuata all'estero. Inoltre, il governo sta inasprendo la sua posizione anche nei confronti delle famiglie omosessuali. Ai comuni che finora hanno rilasciato certificati di nascita che riconoscono genitori dello stesso sesso è stato consigliato di non farlo più. Se il disegno di legge venisse approvato, le coppie che si sono avvalse di servizi di maternità surrogata all'estero potrebbero rischiare fino a due anni di carcere.
L'iniziativa si inserisce in un problema più ampio in Italia, dove non esiste una legge che riconosca i figli di coppie dello stesso sesso. Poiché sul certificato di nascita è registrato un solo genitore, lo status giuridico dell'altro rimane incerto fino al completamento del lungo e costoso iter di adozione.
I critici del disegno di legge hanno affermato che estendere il divieto alle persone che ricorrono alla maternità surrogata all'estero è impraticabile e incostituzionale.
Monitoriamo attentamente tutte le modifiche alla legislazione e forniremo aggiornamenti tempestivi su eventuali sviluppi. Comprendiamo l'importanza di questa questione per i nostri clienti e ci impegniamo a fornire informazioni aggiornate e affidabili affinché possiate prendere decisioni consapevoli.
Capo del dipartimento giudiziario del centro di maternità surrogata «Success».