La maternità surrogata (GPA) è l'atto con cui una donna ("madre surrogata") porta in grembo un bambino per conto di una "coppia di futuri genitori" ai quali il bambino verrà consegnato dopo la nascita. Si tratta di una forma di riproduzione medica che prevede l'impianto di un embrione ottenuto tramite fecondazione in vitro (FIV) o inseminazione nell'utero della madre surrogata.
A seconda dei metodi utilizzati, i membri della coppia possono essere i genitori genetici del bambino, i futuri genitori possono avere solo un legame genetico parziale con il bambino, oppure nessun legame genetico con il bambino.
A livello internazionale non è stato adottato alcun testo vincolante sulla maternità surrogata. La maggior parte dei paesi europei, Francia compresa, la vieta. Il divieto civile trae origine dalle prime sentenze della Corte di Cassazione del 1989 e del 1991. L'effetto di questa giurisprudenza è che un contratto "con il quale una donna acconsente, anche gratuitamente, a rimanere incinta, portare a termine la gravidanza e poi dare in adozione un bambino è contrario ai principi di inaccessibilità del corpo umano e di inaccessibilità dello stato di persona".
La prima sentenza importante sulla maternità surrogata in Francia è stata emessa dalla Corte di Cassazione il 13/12/1989 (n. 88-15-655). In tale sentenza, la Corte ha deciso di vietare completamente la maternità surrogata in Francia e ha dichiarato nulli e invalidi tutti i contratti relativi.
Come fondamento giuridico, la sentenza ha fatto riferimento all'articolo 1128 del Codice civile francese , il quale prevede che solo le cose commerciali possano essere oggetto di contratto. Il corpo umano, non essendo considerato proprietà commerciale, è pertanto escluso.
Il 31 maggio 1991 (n. 90-20105), la Corte di Cassazione di più alto grado ha stabilito che il corpo umano non è un oggetto commerciale.
Nel 1994, il Parlamento francese ha adottato la Legge sulla bioetica (Legge n. 94-653). Questa legge ha aggiunto l'articolo 16-7 al Codice civile , che vieta il contratto di maternità surrogata. Tale divieto è considerato una disposizione di ordine pubblico che stabilisce l'impossibilità di andare oltre quanto previsto dal contratto.
Dal punto di vista del diritto penale, chiunque partecipi a un processo di maternità surrogata in Francia rischia di essere accusato di diversi reati:
- il reato di inseminazione artificiale (l'atto di effettuare un'inseminazione al di fuori di una procedura medica legale e regolamentata), vietato dall'articolo 511-12 del Codice penale francese;
- il reato di istigazione all'abbandono di minore, vietato dall'articolo 227-12 del codice penale francese;
- Il reato di sostituzione di figlio (quando una donna dichiara sul proprio certificato di nascita di essere la madre di un bambino, ma non di un bambino di cui era incinta) sarà punibile ai sensi dell'articolo 227-13 del Codice penale francese.
In Francia, il diritto penale si applica solo agli atti commessi sul territorio francese. Di conseguenza, un reato ai sensi del diritto penale francese commesso in un altro Paese che non vieta la maternità surrogata non può essere perseguito in Francia.
Tuttavia, esiste un problema con il riconoscimento dei certificati di nascita stranieri in Francia. Per riassumere la situazione, un bambino nato all'estero tramite maternità surrogata ha un certificato di nascita in cui possono essere elencati i genitori intenzionali (madre e padre, due padri, due madri). In caso di sospetta paternità condivisa, la Francia ha a lungo respinto tali trascrizioni. La Corte di Cassazione ha obbligato la Francia a farlo per un certo periodo. Ma di conseguenza, il governo, nella sua riforma della legge sulla bioetica, ha imposto di seguire la procedura di adozione o l'exequatur della decisione di adozione per stabilire l'origine del bambino.
Pertanto, nel 2008 e di nuovo nel 2011 , la Corte si è opposta alla registrazione nei registri civili francesi degli atti di nascita e ha rifiutato di riconoscere nel diritto francese la filiazione stabilita tra i bambini nati da una madre surrogata in California e i loro genitori intenzionali, considerando che tale mancata trascrizione "non priva i bambini della filiazione materna e paterna riconosciuta dalla legge della California, né impedisce loro di vivere con i genitori in Francia, né viola il diritto al rispetto della vita privata e familiare di questi bambini ai sensi dell'art.
D'altra parte, il 04/05/2011 (n°348778), il Consiglio di Stato ha assunto la posizione opposta e ha ritenuto che il fatto che i bambini siano stati concepiti tramite un contratto di maternità surrogata, che è invalido per ragioni di ordine pubblico in Francia, "non pregiudica gli obblighi imposti all'amministrazione", in conformità con le disposizioni dell'articolo 3-1 della Convenzione sui diritti dell'infanzia . Secondo tale Convenzione, "in tutte le decisioni riguardanti i bambini, siano esse prese da enti pubblici o privati di assistenza sociale, tribunali, organi amministrativi o legislativi, il superiore interesse del bambino deve essere una considerazione primaria". Il Consiglio di Stato ha stabilito che i consolati devono rilasciare un "passaporto" al bambino nato all'estero da una madre surrogata per consentirgli di risiedere in Francia con i genitori intenzionali.
I genitori di bambini nati da madre surrogata si sono quindi trovati in una situazione difficile, esponendo i propri figli a un'incertezza giuridica e privandoli di determinate prerogative, soprattutto in caso di eventi specifici come il divorzio dei genitori o la morte del figlio. La circolare del 25 gennaio 2013 raccomandava che i cancellieri capo dei tribunali distrettuali, i pubblici ministeri e le procure agevolassero il rilascio di certificati di cittadinanza francese ai bambini nati all'estero, in applicazione dell'articolo 47 del Codice civile , secondo il quale "è autentico qualsiasi certificato di stato civile di cittadini francesi e stranieri redatto in un paese straniero e secondo le forme in uso in quel paese".
Il 17 maggio 2013, la Francia ha legalizzato il matrimonio tra persone dello stesso sesso, consentendo loro l'accesso alle procedure di adozione. Questa decisione ha avuto diverse implicazioni per la percezione giuridica della maternità surrogata in Francia, anche in relazione a decisioni sovranazionali.
Con sentenza del 13 settembre 2013 (n. 1092) , la Corte di Cassazione ha ulteriormente rafforzato la propria posizione privilegiando l'ordine pubblico rispetto agli interessi del minore: «il rifiuto di registrare un atto di nascita è giustificato se effettuato in un paese straniero e redatto secondo le modalità previste in tale paese, quando la nascita è il risultato, in violazione della legge francese, di un processo comune, comprensivo di un accordo per concepire un figlio per conto di terzi, accordo che, anche se lecito all'estero, è invalido in quanto atto pubblico illegittimo». Nella stessa sentenza, la Corte di Cassazione ha confermato la decisione della Corte d'Appello, ritenendo che la legge sull'invalidità del riconoscimento di un figlio da parte del futuro padre fosse stata falsificata.
26.06.2014 La Corte europea dei diritti dell'uomo ha emesso due sentenze sulla questione delle madri surrogate in Francia. Si tratta dei casi Menesson contro Francia e Labassé contro Francia. Entrambe le sentenze hanno stabilito che la Francia ha violato l'articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU), che riconosce il diritto alla privacy dei minori. Basandosi sul superiore interesse del minore e sul diritto alla privacy, la Corte ha ritenuto che il rifiuto di trascrivere un certificato di nascita straniero rilasciato all'estero, in quanto il presunto padre non era il padre biologico, costituisse un ostacolo al riconoscimento della paternità del minore e, pertanto, una violazione dell'articolo 8 della CEDU.
Tuttavia, la Corte non ha condannato la Francia per aver vietato la maternità surrogata, considerando che si trattava di una questione di sovranità statale (dottrina del margine di apprezzamento).
Il 12 dicembre 2014, il Consiglio di Stato ha nuovamente deciso di tutelare gli interessi del minore. Infatti, una circolare pubblicata dal governo francese ha richiesto ai consolati di rilasciare certificati di cittadinanza francese ai bambini nati all'estero da genitori di nazionalità francese. Come definito dal Codice civile francese (articolo 18), chiunque abbia almeno un genitore francese è francese.
L'Associazione contro la maternità surrogata ha impugnato la circolare dinanzi al Consiglio di Stato. Anche in questo caso, la Corte si è pronunciata sulla base del superiore interesse del minore, e in particolare sul diritto alla vita privata (articolo 8 della CEDU). Possiamo notare il collegamento tra questa sentenza e le decisioni del 2014 della Corte europea dei diritti dell'uomo.
Alcuni mesi dopo, il 3 luglio 2015, la Corte di Cassazione ha stabilito (sentenza n. 14-21223) che la maternità surrogata all'estero non costituisce frode ai sensi di legge, richiedendo la trascrizione dell'atto di nascita all'estero se conforme alle disposizioni del Codice Civile francese (articolo 47). Tuttavia, tutti questi cambiamenti, che tutelano gli interessi del minore, non sono stati pienamente recepiti da alcuni tribunali francesi. Infatti, il riferimento al presunto padre anziché alla madre biologica è considerato (e rimane) un ostacolo alla piena trascrizione.
21.07.2016 La Corte europea dei diritti dell'uomo ha nuovamente condannato la Francia nel caso Fulone Bouvet contro Francia. Anche in questo caso la sentenza si è basata sul diritto alla privacy del minore. La Corte ha stabilito che la Francia non aveva affrontato in modo adeguato l'obbligo di trascrivere l'atto di nascita. Nel 2015, ad esempio, la Corte d'appello di Rennes non aveva acconsentito a riscrivere l'atto di nascita se questo indicava il presunto padre. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha condannato nuovamente la Francia il 19.01.2017, sulla stessa base, nella sentenza relativa al caso Labory contro Francia.
Il 18 novembre 2016, il legislatore francese ha introdotto gli articoli da 452-1 a 452-6 nel Codice di amministrazione giudiziaria. Tali articoli consentono di chiedere al consolato di riscrivere, tra le altre cose, l'atto di nascita, che era stato oggetto di un rifiuto da parte della Francia dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo.
Il 05.07.2017, la Corte di Cassazione (n. 16-16455) si è pronunciata a favore dell'adozione semplice (in contrapposizione all'adozione completa) dei bambini nati da maternità surrogata, qualora la madre e il padre surrogativi acconsentano. Inoltre, la Corte si è pronunciata sulla copia parziale dell'atto di nascita (Decisione n. 16-16901) . La Corte ha ammesso unicamente il riconoscimento del padre biologico.
10.04.2019 La Corte europea dei diritti dell'uomo ha emesso un parere consultivo sulla situazione della maternità surrogata in Europa. La Corte riconosce la mancanza di consenso, ma ritiene che, nel rispetto della privacy, gli Stati debbano consentire il riconoscimento della discendenza dalla madre intenzionale. La Corte riconosce il diritto della Francia di non riconoscere l'atto di nascita di un bambino nato da maternità surrogata all'estero, chiedendo il riconoscimento del rapporto di filiazione tramite un metodo di terza parte.
31.07.2019 Il Consiglio di Stato (Decisione n. 411984) ha inviato un sollecito al Ministro dell'Interno, sottolineando che un certificato di nascita straniero di un bambino, anche se non riconosciuto, indica il rapporto di parentela con i suddetti genitori. Tuttavia, la Corte di Cassazione, il 10.04.2019, ha riconosciuto integralmente la trascrizione di tale certificato.
In una sentenza del 7 aprile 2022 , la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che il rifiuto dei tribunali nazionali francesi di accertare legalmente la paternità del ricorrente in relazione al figlio biologico nato tramite maternità surrogata in Francia, dopo che la madre surrogata aveva affidato il bambino alla coppia, era compatibile con il diritto del ricorrente al rispetto della sua vita privata. La Corte ha affermato che "accertare la paternità biologica del ricorrente avrebbe rispettato il superiore interesse del minore", ma i tribunali nazionali non avevano adempiuto al loro dovere di eccezionale diligenza per quanto riguarda la durata della procedura. Al termine della procedura, il 2 agosto 2021, il Parlamento francese ha finalmente adottato la legge sulla bioetica, con la sua disposizione principale sul diritto alla fecondazione in vitro (FIV) per tutte le donne, comprese le donne single.
Il 2 agosto 2021, il Parlamento francese ha finalmente adottato la legge sulla bioetica, il cui principio fondamentale è il diritto alla fecondazione in vitro (FIV) per tutte le donne, comprese le donne single e le donne unite in matrimonio con una persona dello stesso sesso. In precedenza, tale diritto era riservato esclusivamente alle coppie eterosessuali in caso di problemi medici legati all'infertilità. In base alla nuova legge, tutte le donne fino a 43 anni di età possono accedere alla FIV. La procedura sarà inoltre coperta dal sistema sanitario pubblico (Sécurité sociale).
Questa legge disciplina anche questioni complesse relative alla ricerca sulle cellule staminali, alla donazione di organi, alla conservazione dei gameti e abolisce il precedente anonimato di sperma e gameti. Ora i neonati potranno scoprire chi sono i loro genitori biologici.
La legge ha affrontato le norme relative all'accertamento della paternità ai fini dello stato civile e all'adozione di bambini nati all'estero tramite maternità surrogata per conto di cittadini francesi. Le coppie dovranno adottare i bambini entro tre anni dalla nascita. Il riconoscimento della paternità all'estero è regolato dalla legge francese. La trascrizione di un documento di stato civile straniero per un bambino nato tramite maternità surrogata è quindi limitata al solo padre biologico (il presunto padre deve avviare una procedura di adozione). La legge è pertanto più restrittiva rispetto alla prassi della Corte di Cassazione.
Tuttavia, la maternità surrogata è ancora vietata in Francia. Inoltre, Thibaut Bazin, membro dell'Assemblea nazionale, ha presentato un disegno di legge per sancire il divieto di maternità surrogata nella Costituzione francese. Il testo include un unico articolo che conclude la Sezione VIII della Costituzione: "Nessuno può ricorrere alla maternità surrogata".
Pertanto, a causa della mancanza di uniformità in materia di maternità surrogata tra il potere giudiziario, legislativo ed esecutivo francese, la posizione negativa della Francia sulla legalizzazione della maternità surrogata non cambierà nel breve termine.
Capo del dipartimento giudiziario del centro di maternità surrogata «Success».