In Germania, la maternità surrogata è regolamentata dalla legge sulla protezione degli embrioni (EschG), approvata nel 1991. Questa legge limita l'uso delle tecnologie riproduttive per scopi che potrebbero condurre alla maternità surrogata, rendendo illegale l'impianto di un embrione in una donna che non intende tenere il bambino con sé dopo la nascita (madre surrogata).
Secondo l'articolo 1, paragrafo 1, n. 7 della legge, eseguire interventi di maternità surrogata costituisce reato, punibile con pene detentive da tre a cinque anni per il medico che li pratica. Tale severità è dovuta principalmente al fatto che la legge tedesca considera la maternità surrogata una violazione dei principi etici e morali.
Per i futuri genitori e la futura madre surrogata, si applica la disposizione personale di cui all'articolo 1, paragrafo 3, paragrafi 1 e 2 della legge tedesca sulla protezione degli embrioni (ESchG) . La madre surrogata e i futuri genitori non commettono reato ai sensi della legge sulla protezione degli embrioni (articolo 1, paragrafo 3, n. 2 della ESchG e articolo 14, lettera b), paragrafo 3 della legge AdVermiG) .
Pertanto, il divieto è rivolto principalmente a medici e scienziati a causa del requisito di possedere determinate qualifiche professionali. I medici possono talvolta essere sanzionati anche per complicità (articolo 25, comma 2, e articolo 27, comma 1 del Codice penale) nonché per istigazione (articolo 26 del Codice penale).
A tutela della madre surrogata, la legge vieta qualsiasi tipo di attività commerciale in questo ambito. Qualsiasi contratto tra i genitori genetici e la madre surrogata è contrario alla morale sociale e non è legalmente vincolante in Germania, ai sensi dell'articolo 138 del Codice civile tedesco (BGB) .
L'articolo 13 della Legge sull'adozione (AdVermiG) vieta l'uso di madri surrogate. Ai sensi dell'articolo 14b, paragrafi 1 e 2 dell'AdVermiG, chiunque impianti un embrione di una madre surrogata o riceva (o accetti) una promessa di guadagno finanziario derivante dall'uso di una madre surrogata è perseguibile penalmente.
Inoltre, le disposizioni dei §§13a-13d della "Legge sul divieto di intermediazione nella maternità surrogata" definiscono la maternità surrogata e descrivono il rapporto tra la madre surrogata e i futuri genitori del bambino, e stabiliscono il divieto di pubblicare annunci sui media.
La violazione delle disposizioni di legge che vietano la promozione della maternità surrogata è punibile con la reclusione fino a un anno o con una multa (§ 14b AdVermiG) .
Tuttavia, l'articolo 236 del Codice penale tedesco non si applica ai reati commessi all'estero, elencati negli articoli 5 e 6 del Codice penale tedesco. Pertanto, la disposizione non si applica alla maternità surrogata effettuata all'estero in Germania.
La fecondazione in vitro (FIV), invece, è consentita in Germania ed è regolamentata dalla legge sulla protezione degli embrioni (Embryonenschutzgesetz - EschG), che impone severe restrizioni sulla manipolazione degli embrioni nel processo di FIV. La legge sulla protezione degli embrioni vieta la creazione di embrioni per qualsiasi scopo diverso dall'inserimento diretto nell'utero della donna da cui sono stati prelevati gli ovociti, escludendo quindi il ricorso alla maternità surrogata. Inoltre, la legge vieta qualsiasi manipolazione degli embrioni che non sia finalizzata a indurre una gravidanza nella donna che ha fornito gli ovociti.
La fecondazione in vitro è autorizzata solo per il trattamento dell'infertilità nelle coppie sposate o in quelle conviventi. La legge vieta inoltre la creazione di un numero di embrioni superiore a quello utilizzabile in un singolo ciclo di trattamento e impone restrizioni alla donazione di ovuli e spermatozoi.
Secondo la legge tedesca sulla donazione di sperma, a partire dal 1° luglio 2018, tutte le informazioni relative al donatore di sperma sono incluse in un apposito registro . Al compimento dei 16 anni, ogni bambino nato tramite tecniche di procreazione assistita potrà accedere alle informazioni sul proprio padre genetico (donatore di sperma). Tuttavia, ciò non conferisce al donatore alcun diritto genitoriale, ma semplicemente autorizza la persona nata grazie alla procreazione assistita a conoscere la propria ascendenza.
Secondo la legge tedesca, per stabilire la paternità e ottenere la cittadinanza tedesca per un bambino nato tramite maternità surrogata in un Paese in cui questa è consentita, sono disponibili le seguenti opzioni:
1 ) Una sentenza di un tribunale estero e il suo successivo riconoscimento in Germania
Nei paesi in cui la maternità surrogata è legale, i futuri genitori – la cui identità è confermata da una decisione ufficiale o giudiziaria – acquisiscono lo status di madre e padre del bambino nato dalla madre surrogata. Con le sentenze del 10 dicembre 2014, XII ZB 463/13, e del 5 settembre 2018, XII ZB 224/17 , la Corte federale di giustizia ha stabilito che, in genere, per il riconoscimento dei genitori biologici come genitori è necessaria una decisione straniera che confermi lo status genitoriale, anche ai sensi della legge tedesca. Ciò implica un esame approfondito del superiore interesse del minore.
Non è sufficiente presentare semplicemente un certificato di nascita o una registrazione dal registro delle nascite.
Per quanto riguarda la madre, la valutazione giuridica della maternità surrogata secondo il diritto straniero differisce da quella tedesca, poiché l'articolo 1591 del Codice Civile recita: "La madre del bambino è la donna che lo ha partorito". La legge non ammette deviazioni o interpretazioni. Pertanto, la donna che ha fornito l'ovulo non è legalmente legata al bambino nato.
Ai sensi dell'articolo 108 della legge tedesca sul diritto di famiglia e sulla giurisdizione volontaria (FamFG) , le decisioni dei tribunali stranieri in materia di riconoscimento della potestà genitoriale sono riconosciute in Germania. La Corte suprema tedesca ha stabilito che le autorità tedesche devono rispettare le decisioni delle autorità straniere relative alla potestà genitoriale dei futuri genitori tedeschi, anche qualora la maternità surrogata non sia legale in Germania.
Esiste tuttavia un'eccezione a questa regola: la clausola di ordine pubblico (ordre public Vorbehalt) contenuta nel §109 I 4 FamFG rende inammissibile il riconoscimento di una decisione di un tribunale straniero se "la decisione sarebbe manifestamente incompatibile con i principi fondamentali del diritto tedesco, in particolare se fosse contraria ai diritti fondamentali".
Pertanto, l'autorità giudiziaria tedesca deve stabilire se la sentenza straniera sia in contrasto con il concetto giuridico tedesco di equità. Occorre tenere presente che l'applicazione della clausola di ordine pubblico al riconoscimento delle sentenze straniere deve essere particolarmente cauta, poiché le sentenze godono di una certa "garanzia di attendibilità" tale che la loro inosservanza ha un impatto significativo sulle relazioni tra gli Stati ai sensi del diritto internazionale privato.
2 ) Riconoscimento o accertamento della paternità
Secondo la legge tedesca, il padre genetico del bambino desiderato può riconoscere pubblicamente la propria paternità con il consenso della madre surrogata prima della nascita del bambino. Se la madre surrogata non è sposata, sarà possibile riconoscere la paternità del padre biologico (genetico, presunto) presso l'ambasciata (o il consolato) seguendo una procedura specifica. Esiste una dichiarazione speciale che può essere resa in ambasciata in due modi diversi: prima o dopo la nascita del bambino.
Nel primo caso, il presunto padre che ha un legame genetico con il bambino deve riconoscere legalmente il bambino presso l'Ambasciata (o Consolato) tedesca, durante la gravidanza della madre surrogata, con il consenso di quest'ultima. Tale riconoscimento deve essere confermato pubblicamente (di solito tramite schede informative sui siti web dell'Ambasciata/Consolato tedesco). Una volta che il bambino è legalmente riconosciuto dal presunto padre, che è cittadino tedesco, il bambino (non ancora nato) acquisisce automaticamente la cittadinanza tedesca dopo la nascita.
Nel secondo caso, il presunto padre fa la stessa cosa, ma dopo la nascita del bambino e anche con la presenza personale della madre surrogata presso il Consolato tedesco (per ottenere il suo consenso). In entrambi i casi, deve essere chiaro che la madre surrogata ha volontariamente deciso di portare avanti la gravidanza e di trasferire la custodia e tutti i diritti genitoriali al presunto padre. Non è necessaria un'udienza per provarlo, è sufficiente una dichiarazione.
Tuttavia, se la madre surrogata è sposata, di solito il marito viene indicato come padre del bambino (articolo 1592, n. 1 del Codice Civile tedesco). Nonostante ciò, il padre genetico può tentare di contestare la paternità legale esistente al fine di ottenerla a sua volta tramite un'ordinanza del tribunale.
Una volta riconosciuta la paternità e stabilita la cittadinanza del bambino, i futuri genitori dovranno ottenere il passaporto del minore per poter viaggiare in Germania.
3 ) Adozione dopo maternità surrogata
Dal punto di vista legale, la genitorialità secondo la legge tedesca si distingue in paternità e maternità. Mentre la paternità può essere contestata, riconosciuta o accertata, per la maternità vige il principio "mater semper certa est" (la madre è sempre certa). Secondo l' articolo 1591 del Codice civile tedesco (BGB) , una donna che ha partorito un bambino è riconosciuta come madre. A differenza della paternità, lo status di madre non può essere contestato o riconosciuto. Ne consegue che una donna che decide di ricorrere alla maternità surrogata non potrà diventare legalmente la madre del bambino. Questa decisione si basa sulla normativa tedesca in materia di maternità surrogata.
In questo caso, si applica l'opzione dell'adozione. Tuttavia, se i genitori intenzionali non hanno un legame genetico con il bambino, l'adozione si complica. I genitori intenzionali possono adottare il bambino insieme per preservare la loro posizione legale di genitori. Tuttavia, il contratto tra i genitori intenzionali e la madre surrogata, che disciplina il rilascio del consenso necessario all'adozione, è nullo secondo il diritto civile tedesco.
Spetta al tribunale per i minorenni decidere sull'adozione. Se, come spesso accade, il padre biologico è diventato anche il padre legale del bambino, la moglie può successivamente adottare "suo" figlio. Di conseguenza, il bambino viene considerato figlio congiunto dei genitori intenzionali.
L'adozione è consentita solo se è nell'interesse superiore del minore . Gli articoli 1741-1772 del Codice civile tedesco (BGB) e gli articoli 186-199 della Legge sulla famiglia e le procedure volontarie (FamFG) contengono ulteriori norme e requisiti in materia di adozione e relative conseguenze, nonché in merito alla possibilità di annullamento dell'adozione.
Tale posizione trova riscontro nella sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e nella decisione della Corte federale di giustizia tedesca (Bundesgerichtshof, BGH) del 20 aprile 2019, emesse nel caso di un bambino nato da madre surrogata in Ucraina e affidato a una coppia tedesca che lo aveva portato in Germania. L'origine del bambino è stata accertata in conformità alla legge tedesca, definita come legge applicabile. Secondo tale legge, il padre del bambino è stato riconosciuto come l'uomo a cui il bambino è stato affidato e con il quale ha un legame biologico. La madre legale del bambino è la donna che lo ha partorito. È lei, pertanto, che deve essere iscritta nell'anagrafe. Per ottenere lo status di madre, la moglie del padre del bambino ha dovuto seguire la procedura di adozione prevista dalla legislazione locale.
4 ) Riconoscimento di un certificato di nascita straniero
Secondo la legge tedesca sulla paternità, se un bambino ritorna in Germania con i suoi (presunti) genitori subito dopo la nascita, il neonato non acquisisce la "residenza abituale" nel paese di nascita (BGH, decisione del 20 marzo 2019, XII ZB 530/17, NJW 2019, 1605). Pertanto, la paternità del bambino è regolata dalla legge tedesca in base al suo "statuto di residenza" (art. 19 comma 1 frase 1 EGBGB).
In tal caso, la paternità non si basa sulla decisione delle autorità amministrative dello stato in cui il bambino è nato dalla madre surrogata, ma sulla " Legge sulla paternità" e sul diritto di famiglia tedesco . In questo caso, l'atto di nascita in cui la madre genetica è indicata come madre del bambino non è riconosciuto in Germania, ma solo la madre surrogata è legalmente considerata la madre del bambino (§ 1591 BGB ).
La situazione giuridica del padre genetico è leggermente migliore, poiché ha la possibilità, con il consenso della madre surrogata, di far riconoscere la propria paternità. La madre intenzionale, che in questo modo non diventerà madre in Germania, ha come unica possibilità l'adozione. Tuttavia, esistono delle eccezioni qualora si debba applicare e tenere conto in Germania della legislazione straniera.
Ciò è possibile se la paternità del bambino viene determinata in base al paese di nascita (art. 19, comma 1, frase 2 del Codice civile tedesco). I genitori del bambino possono quindi essere identificati tramite l'atto di nascita rilasciato nel paese di nascita del bambino. Come genitori del bambino possono essere indicati entrambi i genitori intenzionali oppure solo uno di essi.
Pertanto, a nostro avviso, è consigliabile o procedere immediatamente al riconoscimento della maternità nel paese di nascita della madre surrogata e ottenere il relativo riconoscimento in Germania, oppure, qualora ciò non fosse possibile, non rientrare in Germania con il bambino dopo la nascita, ma risiedervi per alcuni mesi al fine di ottenere la residenza permanente. In questi casi, sarà sufficiente il certificato di nascita ufficiale per il riconoscimento della maternità.
Nel caso della maternità surrogata, ciò significa che la madre intenzionale diventa la madre legale nonostante la (diversa) situazione giuridica in Germania.
Se uno o entrambi i genitori indicati sono presenti sul certificato di nascita del bambino e se almeno uno di essi possiede la cittadinanza tedesca, possono presentare domanda all'ufficio di stato civile ai sensi dell'articolo 36 della legge tedesca sull'anagrafe (PStG) per l'iscrizione della nascita del bambino nel registro delle nascite tedesco. Il contenuto dell'iscrizione è determinato dall'articolo 21 della PStG. Ai sensi dell'articolo 21, paragrafo 1, n. 4 della PStG, devono essere iscritti anche i nomi dei genitori.
L'ufficio di stato civile nella cui area di competenza la persona nata all'estero risiede, ha risieduto di recente o ha la sua residenza abituale è responsabile della certificazione. Se l'ufficio di stato civile si rifiuta di effettuare la registrazione, i genitori possono rivolgersi al tribunale per i minorenni affinché ingiunga all'ufficio di procedere alla registrazione. In caso di dubbio, l'ufficio di stato civile può anche ottenere un'ordinanza del tribunale che imponga l'esecuzione di un atto pubblico (articolo 49 della legge tedesca sullo stato di diritto).
È importante sottolineare che la Germania ha standard normativi ed etici rigorosi in materia di tecnologie riproduttive, che vengono regolarmente rivisti e aggiornati.
Recentemente, tuttavia, il sistema giuridico tedesco ha delineato sviluppi positivi a favore della legalizzazione del ricorso alla maternità surrogata altruistica.
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha confermato questo principio nella sentenza Dixon contro Regno Unito, relativa all'articolo 8 (1) della CEDU, secondo cui l'uso di "tecniche di inseminazione artificiale" rientra nella "vita privata e familiare". Ciò significa che non è insito nella Legge fondamentale limitare tale diritto esclusivamente alle modalità naturali di riproduzione. Al contrario, i diritti fondamentali devono essere in linea con i nuovi sviluppi sociali e tecnici e pertanto rimanere aperti e capaci di crescita, anziché essere plasmati da un'"immagine statale della famiglia ideale".
Nell'accordo di coalizione per il periodo 2021-2025, SPD, Verdi e FDP hanno concordato di studiare la legalizzazione della maternità surrogata altruistica, ovvero quella che non viene praticata per scopi commerciali. La Commissione sull'autodeterminazione riproduttiva e la medicina riproduttiva sta attualmente lavorando a possibili soluzioni in merito.
Capo del dipartimento giudiziario del centro di maternità surrogata «Success».